"FONTANELLAZ, MARTA c/ FURLONG EMPRESA DE VIAJES Y TURISMO S.A." CNCom, SALA C, CAUSA DEL 20/09/02.

Turismo: Contrato de Viaje: Falta de documentación (visa) para entrar al país: Responsabilidad de la Empresa de Turismo por más que hubiera cláusula de eximición de responsabilidad expresa sobre dicha cuestión.

 


"Encontrándonos ante un típico contrato de adhesión, redactado en base a las cláusulas predispuestas por la agencia turística, dado que es suscripto en un formulario impreso con su membrete, éstas deben ser analizadas e in­terpretadas, en caso de duda, oscuridad o si­lencio en su redacción, en contra de aquella parte que impuso su texto a la otra".

"En esa dirección, considero que los alcan­ces excluyentes de toda responsabilidad en el caso que pretende atribuirle la accionada a la cláusula «Documentación» no puede ser acep­tada dado que esa estipulación accesoria debe ser subordinada a las obligaciones principales asumidas por la empresa turística, como son —entre otraslas de asesoramiento, colabo­ración y control con respecto a toda la docu­mentación y trámites personales a cargo del viajero que sean imprescindibles para efectuar el «tour» convenido".

"Respecto del daño moral es evidente que si bien nos encontramos en un ámbito contrac­tual, no es menos cierto que los perjuicios oca­sionados por los incumplimientos incurridos por la empresa turística, tal como se adelantó, han afectado a un grupo familiar, que incluía menores de edad, que se habían alejado de su ámbito permanente con la intención de disfru­tar la grata experiencia de un viaje de placer, por una zona que es de generalizado conoci­miento como ideal para tales eventos. Por el contrario, los actores debieron enfrentar una serie de inconvenientes que frustraron en gran medida sus intenciones iniciales, con el consi­guiente agobio anímico y, además, con eroga-


ciones extraordinarias no previstas. Asimis­mo, cabe poner de resalto con respecto a la va­loración de este rubro que su carácter resarci-torio no necesariamente debe guardar propor­ción con el daño material, pues no es un acce­sorio de éste sino que se trata de una lesión de índole diferente, no obstando en nada en que sea mayor o que exista con prescindencia de éste (esta Sala, 24 de julio de 1994, en «Álva-rez Fernández, María c/ Empresa Juan Ma­nuel de Rosas»), pues intenta compensar las perturbaciones sufridas en las afecciones in­ternas y en la tranquilidad anímica de la vícti­ma (esta Sala, 8 de septiembre de 2000, en «Várela, Francisco David c/Riquelme, Daniel Osvaldo»; etc.)".

En Buenos Aires, a los 20 días del mes de septiembre de 2002, reunidos los Señores Jue­ces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos seguidos por: "Fontanellaz, Marta Elizabeth y otros c/ Fur-long Empresa de Viajes y Turismo S. A. s/ Or­dinario" (Exp. N° 28.797/95), en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el ar­tículo 268 del Código Procesal, Civil y Comer­cial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Di Telia, Monti, Caviglione Fraga.

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apela­da de fs. 309/321?

El Señor Juez de Cámara doctor H. M. Di Telia dice:

I.- Marta Elizabeth Fontanellaz y H. Enri­que A., por sí y por sus tres hijos menores — M. E., N. H. y N. A.— se presentan a fs. 34/38 demandando a Furlong Empresa de Viajes y Turismo Sociedad Anónima para obtener el cobro de diez mil setecientos treinta y un dóla­res estadounidenses con ochenta centavos (U$S 10.731,80), o lo que en más o en menos resultase de la prueba a producirse, con más sus intereses, las costas del juicio y el cómpu­to de la desvalorización monetaria si así co­rrespondiese, suma que reclaman como resar­cimiento en razón de los perjuicios que sopor­taron por el incumplimiento incurrido por la accionada, con respecto a las obligaciones que asumiera con relación al "paquete turístico" que contrataran con ellos, el que incluía un crucero por diferentes puntos del Mar Caribe que detallan.

Relatan una serie de inconvenientes que se les presentaron durante la mayor parte del tra­yecto programado, los que adquirieron tal magnitud que convirtieron lo que había sido previsto como un viaje de recreación y descan­so en todo lo contrario. Señalan especialmen­te los trastornos que le ocasionaran de no haber sido informados por su contraria de la exigen­cia de tener pasaporte estadounidense para in­gresar a Puerto Rico, uno de los puntos de es­cala en el viaje contratado.

Concretan su reclamo en la pretensión que se les reembolse la parte proporcional de lo pa­gado oportunamente en relación a los servicios no prestados, también los gastos asumidos, en razón de los incumplimientos incurridos y, fi­nalmente, se les indemnice el daño moral sufri­do (ver fs. 37 Ap. 1 y siguientes).

A fs. 80/82 se presenta la demanda contes­tando la acción incoada en su contra, oponien­do excepción de incompetencia de la justicia en lo comercial, y solicitando la citación de un tercero y, finalmente, su rechazo total con cos­tas. Luego de fundar su defensa previa y efec­tuar su relación de los hechos acaecidos a los actores, funda su posición en varias considera­ciones, entre ellas la que de acuerdo a una de las condiciones generales convenidas, se la eximía de responsabilidad de la imposibilidad


de viajar del pasajero debido a que su docu­mentación no se encontrara en regla por lo que las consecuencias de la omisión incurrida por sus contradictores recae sobre ellos.

Agrega que, pese a ello, negando haber re­conocido culpa alguna, realizó esfuerzos a fin que el viaje de éstos retomase un desarrollo normal, mencionado en ese sentido haberse hecho cargo de la estadía en un hotel durante los días de navegación perdidos. También se­ñala que la empresa de aviación contratada, por su parte, se responsabilizó por los tramos aéreos no volados, por lo que los gastos que ellos les insumieron a los reclamantes deberían justificarlos ante aquélla para obtener su ero­gación, solicitando por ello su citación en los términos del art. 90, incs. 1° y 2°, del Código Procesal (ver. fs. 82, Ap. VI).

El "a quo" dispuso citar a American Airli­nes Inc. de acuerdo con lo preceptuado por el art. 94 del cuerpo legal mencionado (fs. 97), la que se presenta a fs. 110/114 contestando la demanda y solicitando su desestimación, con costas. Luego de una negativa general a lo pretendido por los actores, rechaza en particu­lar adeudar la suma reclamada en la demanda, haber tenido alguna responsabilidad con rela­ción a la falta de visa necesaria para el viaje a San Juan de los demandantes, que se hiciera cargo de su estadía en "Casa de Campo", etc.

Además sostiene carecer de legitimación pasiva para ser demandada en este proceso y que, en el caso, existe culpa de la víctima por lo que no puede descargar en otros las pérdidas sufridas. Por último, objeta los montos que in­tegran la indemnización pretendida.

Luego de rechazada la incompetencia ale­gada (fs. 122) y tramitada la pertinente etapa probatoria, el Señor Juez actuante dicta senten­cia a fs. 309/321 haciendo lugar parcialmente a la demanda. Esta decisión es apelada por la actora (fs. 323), la agencia de viajes (fs. 326) y por la señora Defensora de Menores (fs. 340 vta.), quienes se agravian a fs. 356/357, fs. 347/350 y a fs. 371/372, respectivamente, que­jas que son replicadas a fs. 359/360, fs. 361/368 y a fs. 381.

Los antecedentes de la causa y la funda mentación jurídica dada por las partes han sido correctamente explicados por el magistrado de la anterior instancia en los resultandos del fallo recurrido, a los que me remito, dándolos por reproducidos a los fines de este pronuncia­miento.

II.- De acuerdo a lo reseñado precedente­mente todas las partes intervinientes en este li­tigio han apelado la sentencia dictada en pri­mera instancia, no habiéndolo hecho la tercera citada. Dado los alcances de cada uno de los agravios expresados por ellas, me pronunciaré en primer término sobre el interpuesto por la agencia demandada y, posteriormente, sobre el deducido por los actores y por la señora Defen­sora de Menores de la anterior instancia.

III.- La empresa Furlong centra su prime­ra impugnación en tanto el "a quo" la conside­ra responsable de las consecuencias gravosas derivadas de la falta de visa diplomática por parte de los demandados para ingresar en algu­na de las escalas previstas en su viaje por el Mar Caribe.

En esa dirección insiste en argumentos que fueron claramente desestimados en el decisorio recurrido, agregando alguno que no fue plan­teado oportunamente (ver fs. 80/82) y que por lo tanto, en virtud de lo preceptuado por el art. 277 del Código Procesal, resulta inaudible en esta instancia. Tal es el referente al mayor ni­vel cultural que cabría presumir poseen quienes contratan servicios de turismo internacional.

A lo cabe agregar que también recién ante esta Alzada se invoca expresamente lo precep­tuado por el art. 1111 del Código Civil, por lo que, como dice Llambías, es una cuestión que debe quedar al margen de la litis ("Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", Bs. As., 1973, t. 111, N° 2288 "in fine" págs. 717/719). Mas esto no sólo sería —en principio— extemporá­neo sino también, en su posible relación con las restantes quejas intentadas, también resulta improcedente.

IV.- El principal agravio de la demandada se centra en sostener que, en virtud de lo pre-


visto en una de las cláusulas de las condiciones generales, ella estaba exenta de responsabili­dad ante "la imposibilidad de viajar por parte del pasajero debido a la falta de documenta­ción en regla cualquiera sea la naturaleza de ésta" (fs. 76 vta.) y que, por lo tanto, no le co­rresponde resarcir los perjuicios que dicen ha­ber sufrido los accionantes por haber carecido de la visa respectiva para ingresar en territorio dependiente de los Estados Unidos de Améri­ca.

Este planteamiento debe ser analizado, se­gún es mi entender, partiendo de la valoración del vínculo que unió a las partes. En ese orden de cosas, teniendo en cuenta la documentación acompañada y las afirmaciones efectuadas por las partes, en especial la demandada (fs. 76/82), nos encontramos ante la contratación de un tour turístico que por su naturaleza, su instrumentación y el contenido de sus cláusu­las debe ser considerado un contrato de adhe­sión (esta Cámara, Sala "B", 27 de septiembre de 1977, en "Sztokhamer, Rubén c/ Touring Viajes S. A.", ver. "El Derecho", 77-303; Fa­riña: "Contratos comerciales modernos", 2a ed., Bs. As., 1999, N° 542/543, pág. 729).

Partiendo de ello sólo cabe —a mi enten­der— una valoración negativa con respecto a la pretendida fundamentación de los agravios expuestos por la accionada, convicción que sostengo en la reiterada jurisprudencia de este Tribunal toda vez que, encontrándonos ante un típico contrato de adhesión, redactado en base a las cláusulas predispuestas por la agencia tu­rística, dado que es suscripto en un formulario impreso con su membrete (fs. 76 y vta.), éstas deben ser analizadas e interpretadas, en caso de duda, oscuridad o silencio en su redacción, en contra de aquella parte que impuso su texto a la otra (esta Sala, 19 de junio de 1998, en "Contreras, Erin Luis c/ Dolerá, Nelly Haydée y otros", ver "La Ley" del 28 de octubre de 1998, fallo N° 98.027; ídem, 15 de diciembre de 1998, en "Demucci, Marcelina Esperanza c/ Círculo de Inversores S. A. de Ahorro para fi­nes determinados y otro", ver "El Derecho" del 2 de septiembre de 1999, fallo N° 49.490; etc.).

En esa dirección, considero que los alcan­ces excluyentes de toda responsabilidad en el caso que pretende atribuirle la accionada a la cláusula "Documentación", que se encuentra entre las condiciones generales contractuales expuestas a fs. 76 vta., no puede ser aceptada dado que esa estipulación accesoria debe ser subordinada a las obligaciones principales asu­midas por la empresa turística, como son —en­tre otras— las de asesoramiento, colaboración y control con respecto a toda la documentación y tramites personales a cargo del viajero que sean imprescindibles para efectuar el "tour" convenido.

Esta conducta contractual no ha sido cum­plida por la apelante porque, aparte de no ha­ber aportado pruebas en ese sentido, es eviden­te que en virtud de lo establecido por la men­cionada cláusula de las condiciones generales la documentación para efectuar el viaje debía estar en su poder 20 días antes de la salida pa­ra obtener las visas necesarias para realizarlo (ver fs. 76 vta.).

Esta concreta estipulación, evidentemente, pone a cargo de la recurrente la tramitación de la autorización diplomática para ingresar en los países que exigen este trámite previo, trá­mite que no se ha probado —ni siquiera se ha invocado— que fuese de estricto cumplimien­to personal de parte del viajero, que no pudie­se ser suplido por terceros.

Reafirmando esta obligación de asesora­miento y colaboración, tal como se señala en la correcta sentencia en examen, el testigo Cam­po que se desempeñara como gerente del ven­tas de "Furlong" declara que la práctica de es­te tipo de contratación, la empresa de turismo le solicite antes del viaje al turista su documen­tación (ver fs. 23 resp. a la 9a ampl. de la terce­ra), respuesta que coincide con lo establecido en la primera parte de la mentada cláusula de fs. 76 vta. No empece a ello, lo agregado en la segunda parte de esa norma que se refiere ex­presamente a la eximición de responsabilidad para el caso de que la documentación no se en­cuentre en regla o sea que tenga de defectos o vicios que la invaliden para cumplir con sus fi­nes.


V.- Por último y con respecto a este aspec­to de los agravios de la demandada, tal como se ha señalado en la cláusula en cuestión tiene una redacción oscura, dado que se contradicen lo expuesto en su primera parte que textual­mente dice: "La documentación necesaria para viajar y obtener las visas correspondientes de­berá obrar en poder del organizador 20 días an­tes de la salida" o sea las visas serían tramita­das después de estar los documentos en poder de la agencia, con la interpretación extensiva que pretende darle la apelante a lo preceptuado en su segunda parte.

Los alcances de lo convenido al respecto por las partes, en tanto implica la posibilidad de eximir de responsabilidad a la predisponen­te del contrato de adhesión, dado su defectuo­sa redacción, debe ser interpretada en contra de su redactora, tal como lo ha resuelto reiterada­mente este Tribunal (ver fallos citados).

Consecuentemente, no resultando exclu-yente de su obligación de resarcir el perjuicio sufrido por los actores, sus restantes alegacio­nes sobre su actitud asumida ante la emergen­cia que les ocurriera, no son suficientes según es mi opinión, por lo que debe rechazarse la impugnación intentada en el Ap. II de fs. 3477 350.

VI.- El segundo de los agravios expuestos por la demandada (ver fs. 348 vta. ap. 111) se re­fiere a la omisión incurrida por el "a quo" de no condenar a la tercera citada por auto de fs. 97 en los términos del art. 94 del Código Pro­cesal.

Esta posición, aparte de ser incongruente por sus fundamentos con la asumida en el es­crito de fs. 347/350, no puede progresar toda vez que "American Airlines" no fue demanda­da, quien fue la que solicitó su emplazamiento (fs. 80/82 Ap. VI), razón por la cual no es pro­cedente considerarla susceptible de ser conde­nada tanto en lo principal como en lo acceso­rio.

Si "Furlong" considera que la empresa aé­rea es responsable exclusiva o parcialmente de los perjuicios sufridos por los actores, de cuya indemnización debe hacerse cargo, es median- te el pertinente litigio contra ese ente donde puede obtener el reintegro de las sumas que debe pagar por lo que ha sido condenada en es­te juicio, y —además— donde pueda invocar los alcances de la cosa juzgada con respecto a lo que en éste hubiese sido dirimido contra esa tercera (esta Sala, 6 de octubre de 2000, en "Federación Argentina de Cooperativas Agra­rias c/ Boulocq, Raúl Aníbal y otro", etc.).

En ese sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tribunal que ha sostenido que si la persona fue traída a jui­cio en el carácter de tercero interesado, en los términos del art. 94 del Código Procesal, el principio de congruencia obsta a la posibilidad de que se la condene, toda vez que la citación sólo tiene como finalidad que la sentencia a dictarse pueda serle oponible en un eventual proceso ulterior (6 de octubre de 1992, en "Baumgartner, Mario E. y otros el Jockey Club").

No obsta a lo expuesto la entrada en vigen­cia de las reformas introducidas por la ley N° 25.488 (ver art. 4°), dado que su intervención en este litigio tuvo los alcances limitados que establecía la normativa en virtud de la cual fue citada, por lo que otorgarle a la sentencia —en lo que a ella respecta— un mayor alcance im­plicaría la posibilidad de lesionar gravemente su derecho constitucional de la defensa en jui­cio (art. 18). Por ello, estimo que este aspecto de la queja de la demanda también debe ser de­sestimada.

Vil.- También pide esta parte se revoque la sentencia en examen en tanto no impone las costas a "American Airlines" que fueran de­vengadas con motivo de su citación (ver fs. 349 vta. Ap. IV).

Esta pretensión es inaudible. En efecto, an­te los términos de la condena dispuesta en el fallo de fs. 309/321, la mencionada empresa solicitó su aclaración a fs. 328, en virtud de lo cual el doctor Villar amplió su veredicto a fs. 332 imponiendo expresamente a cargo de "Furlong" el pago de las costas generadas por la intervención en juicio de la tercera citada, auto que fue notificado a ésta a fs. 334, la que


guardó silencio, por lo que debe considerarse que se encuentra consentido.

Consecuentemente, este aspecto del recurso de la demanda —a mi entender— debe ser re­chazado.

VIII.- Finalmente los pretendidos agravios que se esbozan a fs. 350 (Ap. V y VI), no reú­nen los requisitos exigidos por el art. 265 del Código Procesal para ser considerados una "crítica concreta y razonada" de las conclu­siones del fallo recurrido que la accionada con­sidera agraviantes para su legítimo derecho, crítica que debió centrarse en cada uno de los fundamentos expuestos por el primer senten­ciante en la parte pertinente de su decisorio a fin de desvirtuar la validez de sus conclusio­nes.

Por el contrario, "Furlong" se limitó a for­mular su disconformidad con la sentencia re­currida sin su fundamentación que cumpliera con los parámetros preindicados, circunstancia que resulta ser suficiente para considerar de­sierto el recurso en lo que respecta a esa parte de su escrito de agravios.

Sin perjuicio de lo expuesto y a mayor abundamiento, las especiales circunstancias en que se dio el incumplimiento contractual de la empresa de turismo involucraron como es lógi­co el ámbito anímico del grupo familiar que re­presentaban los actores —padre, madre e hijos, algunos menores de edad—, todo acaecido le­jos de su hogar y en países extranjeros.

Estos aspectos han sido tenidos en cuenta por el primer sentenciante para valorar correc­tamente las pruebas aportadas y disponer, en otros rubros, la condena a resarcir el daño mo­ral ocasionado a los demandantes. Sus funda­mentos, tal como se adelantó, no han sido con­movidos por los pretendidos agravios por lo que corresponde estar a las condenas allí dis­puesta.

IX.- La primera de las quejas que formulan los actores se refiere a los gastos que dicen ha­ber tenido que solventar con motivos de diver­sos traslados en automotores que detallan (ver fs. 356/357 Ap. 1°).

Al respecto, estimo que si bien no se han presentado en la causa los elementos justifica­tivos correspondientes, estas erogaciones apa­recen como consecuencia normal de los avala­res que debieron soportar los accionantes ante la conducta incumplidora de su contraria, sien­do su descripción adecuada a las circunstan­cias del caso, por lo que cabe considerarlos comprobados más allá de la existencia minu­ciosa de comprobantes documentales.

Consecuentemente, valorada prudencial-mente la cuestión, considero que debe ampliar­se la condena dispuesta en primera instancia incluyendo este rubro que justiprecio en un monto de ochenta dólares estadounidenses (U$S 80) a la fecha de la sentencia apelada (art. 165 de la Ley ritual), suma que producirá intereses de acuerdo a los determinado por el "a quo" en la sentencia en examen.

X.- Corresponde ahora que me pronuncie sobre los agravios emitidos por los actores fs. 356/357 con respecto al monto de la indemni­zación dispuesta por el "a quo" con respecto al perjuicio moral soportado (fs. 356 vta. Ap. 2), a los que se adhiere el señor Defensor de Me­nores de Cámara a fs. 371/372.

Al respecto, es evidente que si bien nos en­contramos en un ámbito contractual, no es me­nos cierto que los perjuicios ocasionados por los incumplimientos incurridos por la empresa turística, tal como se adelantó, han afectado a un grupo familiar, que incluía menores de edad, que se habían alejado de su ámbito per­manente con la intención de disfrutar la grata experiencia de un viaje de placer, por una zona que es de generalizado conocimiento como ideal para tales eventos. Por el contrario, los actores debieron enfrentar una serie de incon­venientes que frustraron en gran medida sus intenciones iniciales, con el consiguiente ago­bio anímico y, además, con erogaciones ex­traordinarias no previstas.

Asimismo, cabe poner de resalto con res­pecto a la valoración de este rubro que su ca­rácter resarcitorio no necesariamente debe guardar proporción con el daño material, pues no es un accesorio de éste sino que se trata de


una lesión de índole diferente, no obstando en nada en que sea mayor o que exista con pres-cindencia de éste (esta Sala, 24 de julio de 1994, en "Álvarez Fernández, María el Empre­sa Juan Manuel de Rosas"), pues intenta com­pensar las perturbaciones sufridas en las afec­ciones internas y en la tranquilidad anímica de la víctima (esta Sala, 8 de septiembre de 2000, en "Várela, Francisco David c/ Riquelme, Da­niel Osvaldo"; etc.).

Por ello es mi opinión, de acuerdo con lo preceptuado por el art. 1078 del Código Civil, que se debe hacer lugar parcialmente a este re­clamo, aumentándose a un mil quinientos dó­lares estadounidenses (U$S 1.500.-) la indem­nización por daño moral correspondiente a Marta E. Fontanellaz y a H. E. A. respectiva­mente; y a la de setecientos cincuenta de igual moneda (U$S 750.-) la fijada para cada uno de sus hijos, todo ello determinado también a la fecha del fallo recurrido.

XI.- Teniendo en cuenta lo expuesto prece­dentemente, voto por que se confirme la sen­tencia de fs. 309/321 en lo principal que deci­de y se la reforme de acuerdo con lo propues­to en los apartados IX y X que anteceden.

Las costas de esta instancia, en virtud del principio establecido por el art. 68 del Código Procesal, deberán ser soportadas por la deman­dada.

Por análogas razones los Señores Jueces de Cámara doctores Monti y Caviglione Fraga ad­hieren al voto anterior.

Con lo que termina este Acuerdo, que fir­man los Señores Jueces de Cámara, doctores H. M. Di Telia, Bindo B. Caviglione Fraga y José Luis Monti.

Y VISTOS:

Por los fundamentos del Acuerdo que ante­cede, se confirma la sentencia recurrida en lo que decide, modificándosela según surge de los apartados IX y X. Las costas de esta ins­tancia deberán se abonadas por la demandada.

Fdo.: Di Telia — Caviglione Fraga — Monti.